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1.法源とは 法源とは、法の妥当する根源のことであり、裁判官が裁判をするにあたって判断基準となる。法源は成文法と不文法とに分けられる。 2-1.成分法とは 成文法とは,文書によって書き表された法のことであり,一定の手続きを経て国や行政機関が制定することから制定法ともよばれる。成文法は,我が国を含めた大陸法系諸国(ドイツ・フランスなど)において第一順位の法源として重要な位置付けがされている。判例法主義をとる英米法系諸国(アメリカ・イギリス)でも,判例に優先し,判例を変更する重要な効力が認められている。 成文法は,計画的に作られたものである為,内容が体系的に整理されており,明確で安定しているという長所を有する。しかし,その反面,規定の仕方が概して抽象的であり,具体的内容が不確定であるという短所もある。(例:電気は窃盗罪の規定にある財物に含まれるかどうかは、法文を読んだだけでは判断できない。)さらに,改正や廃止が容易でない為,日々変化する社会に順応する柔軟性にも欠けている。 刑事裁判では罪刑法定主義がとられ,あらかじめ成文法に規定のない事項に関しては,いかなる行為も処罰されない。これは,裁判官による恣意的な判断ができないようにするためである。刑罰は人権を剥奪する非常に危険なものであるため、刑事裁判では、裁判官の恣意の混入を民事裁判以上に固く禁止しているのである。これに対して,民事裁判では,成文法だけでなく補充的に不文法も適応される。民事裁判において法の欠缺を理由に裁判を拒んでしまうと常に原告が敗訴してしまうという不合理が生じてしまうからである。 2-2.成分法の分類 成文法は,主に憲法,法律,命令,自治法に分けられる。憲法は,国家における統治体制の基本事項を定めたものである。一国の法令は,憲法の定める立法手続きにより制定され,憲法によってその効力が保証されている。そのため,憲法は国家の最高法規とよばれる。法律とは,国会の決議を経て制定された法のことであり,命令とは,国の行政機関が制定する法のことである。法律で細かい事項まで定めてしまうと法律の改正が容易でないことからその運用に障害が生じる恐れがある。そのため,法律を抽象的な基準を定めるに止め,一定の範囲内で実質的内容を命令に委任している。自治法とは,地方公共団体が定める法のことである。地方公共団体は,憲法94条により自治立法権が保障されており,法令に違反しない限りで自治法の制定が認められている。自治法には,議会が制定する条例と,地方公共団体の長が制定する規則がある。自治法は,広義の意味で会社の定款や就業規則,労働協約,約款なども含むが,これらは政治権力による認定性を欠くことから法源性を認めない見方もある。条約とは,国家や国際機関の間で締結され,国際法によって規律されている国際的合意のことである。 2-3.成分法間の優先関係 成文法相互間には,矛盾や衝突が起こらないようそれぞれ効力関係が定められている。第一に,上位法規と下位法規制に矛盾がある場合,下位法規は効力をもたず上位法規が優先される。第二に,特別法は一般法よりも優先される。一般法は,特別法に定められていない事項に関して補助的に適応される。第三に,同順位の法規間では新しくできた法律が優先される。ただし,新しい一般法が特別法と矛盾(抵触)する場合は,特別法が優先される。 3-1.不文法 不文法とは,文書としては書き表されていないが,一般に法規範として認識され,法的効力を有するものである。不文法は,主に慣習法,判例法,条理に分けられる。 3-2.慣習法 慣習法は,社会において長い間,一定の行動様式が繰り返し行われることによって定着し,法的拘束力を有すると認識されるようになったものである。法例2条や民法92条などによってその効力が認められている。成文法では地域ごとに異なる習慣をふまえた適切な規定や,社会の変化に伴う法的要求に迅速な対応をすることが困難である為,慣習法によって一定の範囲内で制定法を補充または修正している。 3-3.判例(法) 判例法とは,同種の事件に対する同じ趣旨判決が繰り返しなされることよってできあがった判断基準のことである。これは、抽象的な法律とは異なり、より具体的な基準であるため、国民の予測可能性を確保する上で重要である。判例法主義をとる英米法系諸国(アメリカ・イギリスなど)では、第一次的法源として認識されている。しかし,日本を含めた成文法主義をとる大陸法系国家では,先例(過去の判例)に拘束される法的な義務である「先例拘束性の原理」は制度的には認められていない。そのため、形式上、法源としての地位はない。ただし,判例の変更には特に慎重な手続きが必要とされ,むやみに上級または同級の裁判所でなされた判例(過去の判例)を変更させることが出来ないことから,実質的に判例は拘束力を有しているといえる。 3-4.条理 条理とは,社会において承認されているものごとの道理のことであり,正義と公平を基本理念としている。民事事件において,制定法,慣習法,判例法のいずれにも適用すべき法が無い場合には,条理によって判決がなされる。ただし,一定の規準に基づいている訳ではないので,裁判官の主観が混入しやすいという欠点がある。
1. 『法源』とはその通り法としての源を指す、すなはちその意義として法の存在ないし成立する形態であり、法というものそのものを認識するための形態なのである。裁判所の見解はこうであるからこうなのだ、こうすべきだといった追求が行われているが、その追求される素材そのものが法源である。また法源は法の淵源とも言われている。いいかえれば法は我々市民の前にいかなるものとして存在するか、法とはどのようなものがその『法』としての価値として認められているのかといったことで、法とはいったい何物なのかということが今日の課題として挙げられる。
2-1. 法源は裁判や立法を行いやすくするため、大きく二つの概念に分けることができる。その概念とは形式的法源と実務的法源である、ちなみに両者は制度的法源と事実上の法源とも呼ぶ。前者すなはち形式的法源はどのようなスタンスで法というものが存在しているのかということを言う例えば各国々もちろん我が国々もちろん我が国もそうであるが憲法であるということ、憲法を一つの法規範としてとらえていくということであるそういう意味で形式的法源は制定法が言えるのである。後者すなはち実務的法源は法を発生させる実際の要因である。それは法を成分化されていない不文法なのである。例えば人が殺されてしまうということが実際あったとすると次からは法では人を殺害することは罪になり、罰せられてしまうというということが決定されてしまう。ということなのである、つまり人が殺害されてしまったというような要因というものが肝心なのである。これに照らし合わせて実務的法源には判例法、慣習法というものが当てはまる。古来より制定法はドイツ、フランスといった大陸法であり、判例法・慣習法はイギリス、アメリカという英米法の部類にあてはまる。
2-2. しかし実際このように分類されてはいるがそれは最初の段でも述べたが裁判や立法を行いやすくするためのものでしかなくまた議論や整理されやすくするためでしかない。本当は法源は判例法・慣習法の実務的法源と制定法からくる形式的法源らがからみあったひとつの存在なのである。その根拠として裁判によく使用される法解釈がある。法解釈は裁判官が立法を見て許容の範囲で自己解釈したり、立法にそって自分の視点も加えてみることである。法には『限界』というものが存在する、例えば民法709条の『不法行為に基づく損害賠償』で交通事故による損害賠償で歩行者が列車にはねられ死亡する場合がおきた場合これはこの法規が普通に適用されるが、列車と列車が衝突し両車の乗客が死亡した場合はどうなるのか、というケースも出てきて、乗客らを安全に目的地まで送り届けるという運送契約を遂行しなかったっことを罰することを適用するか、不法行為に基づく損害賠償を適用するかで大きな問題となってくる。よって法はこのようなよきせぬ事態を想定してあまりつくられていなく、欠陥や限界が生じる。というわけで、形式的法源も絶対的なものでなく裁判官もそれに完璧に従って行っているとは言い難い、実務的法源も一般的にその通りに従っていたら形式的法源となんら変わりはない。よって、法源とは一つの物なのである。
3. 結論として法源はその意義の通りとしては法の淵源で裁判所等でこうだからこうすべきだという見解を追求するための素材としての認識がある。どのようなものが法として価値を示し認識されるのかということが今日の課題として挙げられている。法源は本来裁判、立法を手際よく行うため形式的法源と実務的法源として分けられている。そして、それらをさらに掘り下げたのが制定法からくる形式的法源と判例法・慣習法からくる実務的法源なのだ。しかしそれはあくまでも裁判や立法、もしくは議論や整理をやりやすくするための一定基準なのである。その法源というのはひとつの物であるという根拠は法解釈である。なぜなら法はきりがないという理由で突然おきた事態に対応するために規範は作成されていないためどうしても欠陥が生じたり限界があるのだ。さらに先ほど述べた二者も絶対的な拘束力はあるとも言いがたい。したがって法源というのは法が生まれる源であってひとつのものであると言えよう。
■管理人コメント いつも参加してくださってありがとうございます。及ばずながら、独断と偏見にみちたのコメントをつけさせていただきます。 1.で、問題なのは、同じことの言い換えが多すぎることです。法源について知っている表現をとにかく詰め込んだという印象をうけます。特に「また法源は法の淵源とも言われている。」という表現。もっとコンパクトにまとめた方がよかったでしょう。 次の行「いいかえれば~といったことで、~ということが今日の課題として挙げられる」のところは、 接続詞と、文末表現が合致しません。 中学生でも、理解できるくらい分かりやすく書くように心がけてみてください。その方が文の質もあがります。模範例として、「憂鬱なプログラマによるオブジェクト思考な日々」http://simple-u.jp/ を参照してみてください。一日1万アクセスがあるだけあって、大変勉強になります。 2.は、法源の体系的な説明をした法がいいと思います。2の説明では、どのような体系なのかよくわかりません。憲法-法律-命令-自治法(成分法)-慣習法-判例(法)-条理という体系的な関係を書くと、わかりやすなります。条約と憲法の関係、法律と自治法の関係でも論じれますね。国際法を専門的に勉強なさっているようなので、条約と憲法の優先関係を書いてみてはどうでしょうか。かなり学説の対立があるところなので、書きやすいと思います。 あと、「法源とは一つのものなのである」の意味がわかりません。一つの判断基準でしょうか。ここは、もっと分かりやすい説明にするか、補足説明を加える必要があります。 3.は、文法的におかしいところがります。「なぜなら法はきりがないという理由で突然おきた事態に対応するために規範は作成されていないためどうしても欠陥が生じたり限界があるのだ。」のところです。省略しすぎで、意味が伝わりません。接続詞をつかって、2文に分けた方がいいでしょう。 あと、結論で「したがって」となってますが、前の文に結論に至る根拠が明確にしめされていません。また、「法源は一つのもの(判断基準)」というのは間違いです。判断基準を総称して法源というからです。繰り返しになりますが、「もの」だと何を意味しているのか分からないので、「判断基準」とか、もっと理解されやすい表現をした方がよかったと思います。 独断と偏見にみちた感想なので、そう考える人もいる程度に受け止めてくださいね。私自身、文才がないので。 ご参加、どうもありがとうございました。